FUENTES DEL DERECHO
DESDE EL PUNTO DE VISTA SOCIOLÓGICO.
FUENTES DEL DERECHO Y SUS
CARACTERÍSTICAS Y CONCEPTO DE DERECHO
En
general, fuente es el principio u origen, fundamento causa o la explicación de
una cosa cuando se habla del origen de la norma jurídica, se refiere a los
hechos que le dan nacimiento a las manifestaciones de la voluntad humana o a
los usos o prácticas sociales que la generan.
Como regla general las principales fuentes del
Derecho, fueron La Religión y Las Costumbres, de ahí emanó la moral que fuese
tratada y estudiada por la Ética como ciencia y luego por el Derecho.
El Derecho Occidental (en el Sistema Romano
Germánico o Sistema Continental) tiende a receptar como fuentes las siguientes:
La ley.
La jurisprudencia.
La costumbre.
Los principios generales del derecho.
la doctrina.
Así mismo en el marco del Derecho
Internacional Público, enumera como fuentes:
Los tratados y Convenios Internacionales.
La costumbre internacional.
Los Principios Generales del Derecho.
Las opiniones de la Doctrina (grandes
publicistas del Derecho).
Este análisis se lleva a cabo desde el campo de la Sociología del Derecho, la Política jurídica y la Historia del Derecho.
Las fuentes del derecho
son un criterio de determinación del sistema jurídico de un país considerado
según tenga preferencia por:
• El derecho escrito (ley civil,
inspirada en códigos escritos, por ejemplo el derecho romano, las constituciones de
las polis griegas o los estados europeos...)
• La jurisprudencia o conjunto de sentencias
precedentes (Commonlaw, común en el derecho anglosajón)
• La costumbre o tradición
repetida (derecho consuetudinario; por ejemplo, la Constitución no escrita
de Inglaterra).
• Los principios de
una religión de Estado (derecho
divino, derecho religioso; por ejemplo, la sharia ofiqh musulmanes, o los diez
mandamientos de católicos, judíos y protestantes).
• El derecho natural, que defiende la
existencia de unas reglas universales o derechos del hombre inalienable e innato
desde su misma existencia.
Clasificación de la Fuentes del Derecho.
Cuando
se habla de fuentes del derecho se hace alusión a todas aquellas reglas que
integran el marco normativo, que imponen conductas positivas o negativas (de
hacer o no hacer) a los habitantes de un Estado. O sea, a aquello de donde el
Derecho surge o nace. Éstas, son las denominadas fuentes formales o las
fuentes materiales.
- Fuentes formales del Derecho. Son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. Son las formas en que se expresan las normas jurídicas en la vida social. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho.
- Fuentes Materiales. Son los órganos de los cuales emanan las normas jurídicas: autoridades administrativas.Fuentes del Derecho de la familia del Commonlaw.
fuentes del Derecho de la familia Commonlaw.
La familia del CommonLaw tiene varias fuentes
entre las cuales se destacan:
- La jurisprudencia. Constituye la fuente principal y comprende las decisiones judiciales de los tribunales superiores llamados derecho jurisprudencial (case Law).
- La costumbre, Es un derecho consuetudinario fundado sobre las costumbres, los usos, las tradiciones y los convencionalismos sociales.
Fuentes del Derecho en el Sistema Socialista.
- Las fuentes conforme las entiende el jurista socialista están integradas por las infraestructura económica que de acuerdo a la doctrina marxista, condiciona y determina el sistema jurídico de un país determinado.
- Las fuentes fundamentales las integran la colectivización de los bienes de producción y la dictadura del pueblo. Solo de forma secundaria la doctrina soviética entiende por fuentes los procedimientos técnicos (la ley, la jurisprudencia, las constituciones, los códigos, ordenanzas y reglamentaciones) del presidente, y las disposiciones reglamentadas mediante los cuales se descubren o precisan las normas jurídicas en un país y en una época determinada
Fuentes del Derecho Hindú.
- La religión hindú no sólo consiste en normas que abarcan los derechos y los deberes de los reyes y los guerreros, sino que también proporciona normas de Desa Dharma que rigen las relaciones entre Estados.
- Las fuentes primarias del hinduismo son Sruti que significa literalmente lo que es oído, mientras que Smriti designa lo que es recordado.
- En este sentido, Sruti es revelación y Smriti es tradición. Sruti son los cuatro Vedas, Rig Veda, Sam Veda, Yajur Veda y Atharva Veda. Manu, Yajnavalkya y Prasara son los más célebres hacedores de leyes de la antigua India; los Smritis llevan su nombre. Existen dieciocho Smritis o Dharma Sastras. La jurisprudencia hindú considera los Smritis como el fundamento del derecho. Los poemas épicos Mahabharata y Ramayana también son una fuente de derecho en varias situaciones. Los Sruti, Smriti y Dharma Sastras estipulan normas para la sociedad basadas en el Dharma.
LA COSTUMBRE
Derecho consuetudinario
La concepción de la costumbre. Es una
concepción sociológica del derecho, la costumbre desempeña una función preponderante:
constituye en efecto la infraestructura sobre la cual se desarrolla el derecho
y es la directriz para los legisladores, juzgadores y doctrina que la aplican y
la desarrollan.
- En la antigüedad, las sociedades jurídicamente poco evolucionadas, se regían por costumbres y tradiciones que se transmitían de generación en generación.
- A este sistema de Derecho basado en la costumbre, se lo denomina Derecho consuetudinario. Es decir, en el derecho no escrito que está basado en la costumbre jurídica, la cual crea.
Importancia de la
costumbre.
La costumbre es uno de
los varios elementos que nos permiten hallar la solución primordial que tiene
la legislación. Para una mejor comprensión de la ley, se necesita a menudo el
concurso de la costumbre, cuando pretende aclarar nociones que la costumbre
misma puede proveerle, si no se recurre a la costumbre, no se puede determinar
si la conducta de una persona es culpable, si determina expresión gráfica constituye una firma,
si el autor de una infracción podría hacer valer circunstancias atenuantes, si
hubo o no imposibilidad moral de procurarse una prueba escrita de una obligación.
Norma jurídica
Es
sumamente importante tener un concepto básico acerca de La norma
jurídica y podemos decir , así
como todos los objetos de conocimiento, presenta diversos caracteres propios
que la hacen diferente de las demás reglas de conducta. Interesa destacarlos
para llegar a una concepción algo más precisa del instrumento a través de la
cual se integra el conjunto de preceptos que ordena, con caracteres de
obligatoriedad, la conducta de los hombres.La cuestión de los caracteres
de la norma enlaza
con el problema de los caracteres del sistema jurídico normativo. Cuando se distingue al ordenamiento
jurídico del
ordenamiento moral y del ordenamiento que integran las reglas del trato social,
se encuentra que el ordenamiento jurídico tiene como notas la
exterioridad, la heteronomía, la bilateralidad y la coercibilidad. De ellas se encuentra en los convencionalismos la
heteronomía y la exterioridad, por lo cual quedan como notas propias,
exclusivas del ordenamiento jurídico, la bilateralidad y la coercibilidad. Son
éstas precisamente las notas fundamentales, las características esenciales de
la norma jurídica. La norma jurídica es bilateral y es coercible y ninguna otra
clase de normas presenta ni la bilateralidad ni la coercibilidad.
Sujeto jurídico
Es aquel sujeto, persona, ser, individuo o
ente a quien se le reconoce como titular del contenido de un derecho o una
obligación jurídica dependiendo de ciertos supuestos jurídicos y fácticos.
Para nuestro ejemplo, el sujeto jurídico de
dicha norma es “el que matare a otro”, es sobre ésta persona, sobre quien recae
la norma jurídica.
Objeto jurídico
El objeto jurídico es aquel objeto o cosa
que la norma jurídica busca proteger o salvaguardar pero así mismo,
consiste en una determinada conducta que debe cumplir el sujeto jurídico que ha
sido obligado por una norma jurídica.
Siguiendo el ejemplo anterior, tenemos que el
objeto jurídico de ésta norma es “la vida”, pues es lo que busca preservar o
proteger, dicha norma.
Relación jurídica
La relación jurídica es entonces, el
vínculo que se da entre los sujetos que realizan el supuesto normativo y esto
entonces, crea los conceptos de sujeto pasivo del derecho y sujeto activo
del derecho, siendo el primero aquel sujeto obligado a cumplir lo que menciona
la norma jurídica en favor de otra persona denominada sujeto activo, es decir
que el sujeto activo, es aquel facultado para exigir el cumplimiento de la
norma pues es el titular del derecho.
Así las cosas en nuestro ejemplo, los sujetos
de ésta relación son “el que matare” y en primer lugar, la persona víctima del
homicidio, pero se dice también que en ésta relación están tanto el Estado, como
aquellos que se ven afectados por el incumplimiento de dicha norma (es decir
por el homicidio de la persona, como por ejemplo su familia).
Consecuencia jurídica
Por último, la consecuencia jurídica es
aquella que se da por el incumplimiento del deber jurídico o incumplimiento de
la norma y es según Kelsen, el elemento que diferencia a la norma jurídica
de las demás normas.
No hay comentarios:
Publicar un comentario